존속살해죄와 직계존속관계와 관련한 판례 질문입니다.
2019.12.13 비공개 조회 997
안녕하세요 존속살해죄와 직계존속관계와 관련한 판례 질문입니다.

존속살해죄의 직계존속관계 판례 두개 입니다.
위 판례는 모두 친생자 출생신고를 했음에도 불구하고 전자는 입양요건을 갖추지 않아 존속살인죄를 인정하지 않지만, 후자는 존속살해죄가 성립하는데 그 구체적인 차이점이 궁금하여 질문을 남깁니다. 

② 피살자(여)가 그의 문전에 버려진 영아인 피고인을 주어다 기르고 그 부와의 친생자인 것처럼 출생신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 아니하였다면 피고인과의 사이에 모자관계가 성립될 리 없으므로, 피고인이 동녀를 살해하였다고 하여도 존속살인죄로 처벌할 수 없다(대판 1981.10.13. 81도2466).
③ 피고인이 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 자신을 계속 양육하여 온 사람을 살해한 경우, 위 출생신고는 입양신고의 효력이 있으므로 존속해죄가 성립한다(대판 2007.11.29. 2007도8333, 2007감도22).

아래 내용은 2번 판례 전문의 일부인데, 위 판례에서는 단순히 성립요건이 구비된 점에 대해서 심리가 없기 때문에 인정하지 않는다고 되어 있기는하나 판결요지에서는 위와 같은 내용이 드러나 있지 않는 바, 다른 차이점이 있어서 구별되는 것인지 궁금하여 질문드립니다. 
(81도2466 판결이유) 당사자 간에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 가할 것이나 이 사건에 있어서는 이 점에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없다.
감사합니다. 
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답변 1개
비공개님의 답변입니다.
평민 채택 0 2019-12-13 17:13
안녕하세요. 
양자 모두 친생자 관계가 존재하지 않는 것은 동일합니다.
다만 친생자가 아닌 자를 친생자로 출생신고를 한 경우 당사자 간에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우라면 입양신고 대신 친생자 출생신고를 하였더라도 입양으로서의 효력을 인정하는 것이 판례의 입장입니다.

그리고 2007도8333 판결의 경우 이러한 입양의 의사가 인정되므로 친생자 출생신고를 하였더라도 입양신고로서의 효력은 인정되고 따라서 존속살해죄가 성립한다고 한 사례입니다.
반면 81도2466 판결의 경우 당사자 간에 양친자관계를 창설하려는 의사나 기타 입양의 성립요건이 구비되었는지 여부에 대하여 아무런 심리와 판단이 없어 직계존속임을 전제로 한 존속살인죄를 인정한 것은 심리에 위법이 있다는 판결입니다. 
참고하시기 바랍니다.