판례> 법률의 시행령이나 시행규칙은 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리, 의무 관한 내용을 변경,보충하거나

법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수 없다.

다시 답변 드립니다.

시행령과 시행규칙 모두 어쨌든 법규명령이고

법규명령은 국민의 권리, 의무에 관한 것을 규율합니다. (법적 근거가 필요, 법규성 O)

>참고로 행정규칙(고시, 훈령, 예규, 지침, 지시 등) 은 법적근거가 필요 없습니다. 법규성 X

따라서

판례> 법률의 시행령이나 시행규칙은 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리, 의무 관한 내용을 변경,보충하거나

법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수 없다.

-> O 라고 생각할 수 있습니다.

다만 제가 의문이 드는건

법규명령과 행정규칙의 구별에

1.실질설 2.형식설 3.수권여부기준설(=위임설) 있는데

판례는 3.수권여부기준설(=위임설)의 입장을 취하고 있습니다.

이는

헌법이 정하는 법규명령, 즉 시행령과 시행규칙을 그 내용에 관계없이 법규명령으로 보는 입장이

아니라

상위법령의 수권 여부를 기준으로 하는 입장을 취한다는 것 입니다.

이 말은, 즉 상위법령의 수권(권한부여)에 의하여 제정된 행정입법은 법규명령이며

그렇지 않고 행정의 고유한 권능에 근거하여 제정된 행정입법은 행정규칙으로 이해하는 견해입니다.

시행령의 경우 법규명령으로 보지만

시행규칙의 경우 법규명령형식의 행정규칙으로 인하여

의무위반에 대한 제재처분의 기준(영업정지나 허가취소 등), 의무위반에 대한 과징금 액수의 기준을 정하고 있으면

해당 시행령조항이나 시행규칙조항은 법규명령형식의 행정규칙으로 보고 있습니다.

따라서 법규명령의 형식이더라도 내용은 행정규칙이기 때문에 효력 또한 행정규칙으로 작용됩니다.

그래서 판례에서

법률의 시행령이나 시행규칙은 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리, 의무 관한 내용을 변경,보충하거나

법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수 없다.

시행규칙이 들어가는 것이 맞는지 의문이 들기도 합니다.

(참고로 이암기 책 47페이지를 보면 시행령만 적혀있고 시행규칙은 제외되어 있습니다.)

아무튼 인터넷을 검색해보니

아래와 같은 판례도 있기 때문에

O라고 보는 것이 맞을 듯싶습니다.

[1] 법률의 시행령이나 시행규칙은 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 아니하였다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다. 이러한 법리는 지방자치단체의 교육감이 제정하는 교육규칙과 모법인 상위 법령의 관계에서도 마찬가지이다.

[대법원 2014. 8. 20., 선고, 2012두19526, 판결]