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1. 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 2004.3.26, 2002도5004).==>폐수배출시설 등 지도/단속 업무를 담당하는 피고인의 직무 위배의 위법상태는 그 출장복명서를 허위로 작성할 당시부터 그 속에 포함되어 판시 허위공문서작성죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.

공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니하나, 위 복명서 및 심사의견서를 허위작성한 것이 농지일시전용허가를 신청하자 이를 허가하여 주기 위하여 한 것이라면 직접적으로 농지불법전용 사실을 은폐하기 위하여 한 것은 아니므로 위 허위공문서작성, 동행사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다(대판 1993.12.24, 92도3334).

대판 2002도5004 사안에서 담당 공무원은 문제의 회사가 공장폐쇄명령을 받고도 이행하지 않고 계속해서 위법한 냉각공정으로 공장을 운영하는 것(위법사실)에 대해 형사고발 및 행정조치를 취해야 함에도 불구하고 취하지 않고, 이 회사의 이러한 위법한 공장운영사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 출장복명서(공문서)에 직접냉각수의 제조공정을 개선하여 간접냉각수로 바꿔 사용 중이라는 내용의 허위 내용을 기재/제출하였다면 폐수배출시설 등 지도/단속 업무를 담당하는 피고인의 직무 위배의 위법상태는 그 출장복명서를 허위로 작성할 당시부터 그 속에 포함되어 판시 허위공문서작성죄만 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다는 취지입니다.

이에 대하여 대판 92도3334 사안은 군직원이 농지전용허가를 하여 주어서는 안 됨을 알면서도 허가하여 줌이 타당하다는 취지의 현장출장복명서 및 심사의견서를 작성하여 결재권자에게 제출한 것이 허위공문서작성, 동행사죄에 해당한다 하더라도, 이렇게 복명서 및 심사의견서를 허위작성한 행위는 농지일시전용허가 신청에 대하여 담당 공무원이 이를 허가하여 주기 위하여 한 것이라면 직접적으로 농지불법전용 사실을 은폐(숨기기) 위하여 한 것은 아니므로 위 허위공문서작성, 동행사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다는 취지입니다.

다시 말해 이 사안에서 담당공무원이 복명서 및 심사의견서를 허위작성한 행위의 주된 목적은 농지전용허가에 있지, '농지의 불법전용'이라는 위법사실의 은폐에 있는 것은 아니기 때문에 허위공문서작성죄 및 동행사죄와 직무유기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다는 의미입니다.

2. (1) 공문서의 허위작성 및 동행사 행위가 위법사실을 은폐하기 위한 것일 때는 허위공문서작성죄 및 동행사와 직무유기죄는 법조경합 흡수관계에 놓이지만, (2) 공문서의 허위작성 및 동행사 행위가 위법사실을 은폐하기 위한 것이 아니라 그 위법사실을 묵인하는 것(직무유기)에서 나아가 '부당한 허가'를 위해 공문서를 허위로 작성하고 이를 행사하는 행위(허위공문서작성죄 및 동행사죄)는 실체적 경합관계에 놓이고, 따라서 불법의 정도와 책임 면에서 더 무겁다고 할 수 있습니다.

대판 92도3334 사안에서 구체적으로 ① 농지사무를 담당하고 있는 군직원으로서는 그 관내에서 발생한 농지불법전용 사실을 알게 되었으면 군수에게 그 사실을 보고하여 군수로 하여금 원상회복을 명하거나 나아가 고발을 하는 등 적절한 조치를 취할 수 있도록 하여야 할 직무상 의무가 있는 것이므로 농지불법전용 사실을 외면하고 아무런 조치를 취하지 아니한 것은 자신의 직무를 저버린 행위로서 농지의 보전·관리에 관한 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있어 직무유기죄에 해당하고, ② 군직원이 농지전용허가를 하여 주어서는 안 됨을 알면서도 허가하여 줌이 타당하다는 취지의 현장출장복명서 및 심사의견서를 작성하여 결재권자에게 제출한 것이 허위공문서작성, 동행사죄에 해당하는 것입니다.
참고하시기 바랍니다.